Text se zabývá vysvětlením nabídek ve vztahu k institutu mimořádně nízké nabídkové ceny podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (ZZVZ, někdy též NZVZ), ve znění pozdějších předpisů. Text byl vypracován pro server www.nzvz.cz, který se věnuje jednotlivým aspektům zadávání veřejných zakázek.
Zajímá vás v souvislosti se ZZVZ, zdali je možné v rámci žádosti o písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny změnit nabídkový rozpočet obdobně jako u vysvětlení nabídek dle § 46 odst. 3 ZZVZ?

Základní rozdíly mezi úpravami institutu mimořádně nízké nabídkové ceny (dále jen MNNC) v zákoně č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (ZVZ) a v ZZVZ jsou komentovány v článku Mimořádně nízká nabídková cena na portálu NZVZ.cz.

V tomto textu se blíže podíváme na možnosti změny položkového rozpočtu účastníkem na základě žádosti zadavatele o písemné zdůvodnění způsobu stanovení MNNC dle § 46 odst. 3 ZZVZ (dále jen žádost o zdůvodnění) .

Jednou z hlavních novinek, která oproti předchozí právní úpravě vnáší do formalismu veřejného zadávání prvek liberálního přístupu zadavatele, je institut § 46 ZZVZ a především § 46 odst. 3 ZZVZ, který říká: „Za objasnění se považuje i oprava položkového rozpočtu, pokud není dotčena celková nabídková cena nebo jiné kritérium hodnocení nabídek“. Možnost opravit či pozměnit rozpočet, aniž by účastník změnil nabídkovou cenu, je pozitivní ustanovení pro účastníky zadávacího řízení a snad znamená i konec vylučování účastníků z důvodů tzv. nulových položek.

Z § 46 ZZVZ lze snadno dovodit, že ustanovení § 46 odst. 3 je třeba vztáhnout k § 46 odst. 1, který toto právo aplikuje na celý obsah nabídek. Dále je podstatné, že jde o fakultativní právo zadavatele a nelze jej na něm jakkoliv vymáhat: „Zadavatel může pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání“.

U institutu § 46 odst. 1 ZZVZ se předpokládá, že aplikace tohoto práva bude vyžadována nejméně jedenkrát, a to v rámci některých dotačních programů (coby podmínka řádného provedení zadávacího řízení). Nebo bude velmi na pováženou nenechat vysvětlit nabídku nejvhodnějšího účastníka z důvodů marginálních formálních chyb, neboť jednání zadavatele by mělo též odpovídat principům hospodárnosti (zákon č. 320/2001 Sb.). Dále je vhodné aplikovat i požadavky dosud zaběhlé rozhodovací praxe ÚOHS, která doporučuje tohoto práva spíše využívat než nevyužívat, především v případech, kdy se zjevně jedná o „drobné“ pochybení účastníka.

Pokud zadavatel využije svého práva, musí účastník změny v nabídce učinit v souladu s § 46 odst. 2 ZZVZ: „Po uplynutí lhůty pro podání nabídek nemůže být nabídka měněna, nestanoví-li tento zákon jinak; nabídka však může být doplněna na základě žádosti podle odstavce 1 o údaje, doklady, vzorky nebo modely, které nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení. V takovém případě se doplnění údajů týkajících se prokázání splnění podmínek účasti za změnu nabídky nepovažují, přičemž skutečnosti rozhodné pro posouzení splnění podmínek účasti mohou nastat i po uplynutí lhůty pro podání nabídek.“ Z § 46 odst. 2 tedy jednoznačně vyplývá, že pokud by účastník měnil rozpočet i ve vztahu k ostatním hodnotícím kritériím (např. záměnou nabízeného výrobku), jednal by v rozporu s tímto ustanovením a musel by být vyloučen.

Vraťme se k hlavnímu tématu článku, lze tedy připustit změnu nabídkového rozpočtu účastníka v rámci zdůvodnění MNNC?

Nejprve si popišme mechanismus opravy položkového rozpočtu dle § 46 odst. 3 ZZVZ.

Zopakujme, že oprava je dle znění ZZVZ omezena na neměnnost celkové nabídkové ceny a ostatních hodnotících kritérií. Problém samozřejmě nenastává u drobných oprav (např. jedné, dvou položek v řádu tisíců), ale teprve u oprav vůči nabídkové ceně nevyvážených (typicky nad 3 % nabídkové ceny). Samotná hladina 3 % chyb v rozpočtu již naznačuje riziko nabídky (mnohdy jde o výši zisku, ale časté jsou také případy chyb špatného exportu položkového rozpočtu při finalizaci nabídky) a je opravdu jen na zvážení zadavatele, zdali dá účastníkovi šanci na vysvětlení takto chybného nabídkového rozpočtu.

§ 46 odst. 3 se nezabývá charakterem chyb položkového rozpočtu a je plně na účastníkovi, jak se k opravě rozpočtu postaví. Ten se v extrémních případech může snažit opravit chybu na jiných položkách, které špatně iteruje vůči stávajícím položkám, a bude muset zdůvodňovat MNNC těchto špatně iterovaných položek. V horším případě pak pozmění hodnocené údaje nebo neopraví změněné položky.

Zadavatel by měl zvlášť citlivě posoudit, zdali je změněná položka položkou změněnou ve smyslu jiného plnění (v tom případě by měl být účastník vyloučen), nebo jde o chybu exportu – a náprava je možná doplněním chybějících informací (např. doložením kompletních názvů položek k nevytisknutým popisům). Účastník řízení si na druhou stranu musí uvědomit, že výzva k opravě položkového rozpočtu nemusí být taxativní, a je jí třeba proto věnovat maximální pozornost.

V rámci argumentace dejme tomu, že zadavatel:

  • posoudil rozpočet účastníka na věcnost;
  • posoudil, zdali jej účastník řádně vyplnil a nezměnil;
  • zjistil, že účastník nespadá do zadavatelem definovaného vzorce MNNC dle § 113 odst. 2 ZZVZ;
  • řádně a odborně posoudil samotné položky rozpočtu účastníka v souladu s § 113 odst. 3 ZZVZ (přičemž nově je třeba brát v potaz to, že MNNC lze řešit pouze s jedním, předběžně nejvhodnějším účastníkem od doběhu lhůty pro podání nabídek do rozhodnutí o ekonomicky nejvýhodnější nabídce);
  • po odborném posouzení zjistil, že některé položky vykazují znaky MNNC;
  • a dle § 113 odst. 4 ZZVZ zašle účastníkovi žádost o zdůvodnění MNNC;
  • další kombinace výše uvedeného autor nevylučuje.

Je účastník v takovém případě oprávněn upravit položkový rozpočet dle § 46 odst. 3 ZZVZ?

Momentálně nelze potvrdit legálnost takovéhoto postupu. Rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS) institut § 46 odst. 3 ZZVZ dosud neznala a judikatura k tomuto tématu dosud přistupovala zcela formalisticky, viz rozhodnutí ÚOHS S171/2013/VZ-1910/2014/514/MPR nebo S272,292/2008-2633/2009/540/RDE, či R169/2007/02-01163/2008/310-Hr anebo rozsudek Nejvyššího správního soudu v Brně č. j. 9 Afs 69/2010 ze dne 21. 8. 2010, který se rovněž vyjadřuje k nulové hodnotě v nabídce uchazeče o veřejnou zakázku: „Nejvyšší správní soud na tomto místě podotýká, že nabízení služeb bezúplatně, tedy pod hranicí ekonomicky nutných nákladů, nelze hodnotit jako snahu objektivně poskytnout zadavateli takovéto plnění, neboť žádný technologický postup nemůže umožnit výkon těchto činností s vynaložením nulových nákladů.“

Při rozhodování v dané problematice podle ZZVZ se logicky vyskytnou nejméně dva názorové proudy:

1.    § 113 v odst. 4 ZZVZ říká, že „žádost o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny se považuje za žádost podle § 46, lze ji doplňovat a vznést opakovaně.“ Zákonodárce tedy specifikoval v § 113 odst. 4 celý § 46, nikoliv jeho dílčí část a logicky je tedy možné ke zdůvodnění MNNC přistoupit jako k právu zadavatele podle § 46 a k možnosti změny rozpočtu účastníka podle § 46.

2.   § 113 odst. 4 ZZVZ sice hovoří o tom, že „žádost o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny se považuje za žádost podle § 46, lze ji doplňovat a vznést opakovaně,“ avšak toto právo je procesním pravidlem pro zadavatele a zcela nutně nemusí přímo souviset s § 46 odst. 3 ZZVZ. V souvislosti s § 113 odst. 4 ZZVZ se nejedná o právo účastníka měnit nabídkový rozpočet podle § 46 odst. 3 ZZVZ, ale o právo zadavatele vyzvat účastníka v souladu s § 46 ZZVZ. Navíc má účastník svou odpověď koncipovat podle § 113 odst. 5 ZZVZ, v případě podlimitních zakázek pak v souladu s žádostí zadavatele. § 113 odst. 5 ZZVZ však nehovoří o tom, že by změna rozpočtu byla možná, a je logické, že v této fázi by již změna rozpočtu neměla být umožněna, neboť je účastníkovi vytýkána MNNC, nikoliv chyba v rozpočtu. Je tedy na zadavateli, zdali ke změně přistoupí jako ke změně přípustné či nikoliv. Oporou tohoto tvrzení je, že zadavatel posuzuje zdůvodnění účastníka podle § 113 odst. 6 ZZVZ: „Zadavatel posoudí objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny.“ Nadto jej musí vyloučit z důvodů uvedených v § 113 odst. 6 písm. a) až c). O možnosti vyjasnění nabídky v podobě změny cen v rámci nabídky samotné ve fázi MNNC zákon explicitně nehovoří.

Pro další obhajobu názorového proudu podle bodu 2) lze použít rozhodovací praxi ÚOHS, ze které rovněž obecně vyplývá zákaz avizovaného rozpouštění položek pod jiné položky rozpočtu, viz např. rozhodnutí VZ/S364/06, dle kterého slouží soupis prací s výkazem výměr k co nejpřesnějšímu vymezení předmětu veřejné zakázky, aby nabídky uchazečů bylo možné porovnat a následně hodnotit. Účelu, pro který zákon počítá s vypracováním výkazu výměr, by však nemohlo být dosaženo, pokud by jednotliví uchazeči byli oprávněni druh práce zařazený pod určitou položkou výkazu výměr bez dalšího podřadit pod jinou jeho položku. S příchodem § 46 odst. 3 ZZVZ, toto tvrzení pozbývá na svém významu, avšak lze z něj dovodit, že je potřeba k této problematice přistupovat obezřetně.

Autor se aktuálně přiklání k názoru uvedeném bodě 2). Každý případ bude potřeba posuzovat samostatně a výsledek nám poskytne pouze rozhodovací praxe. Obecně lze říci, že je možné přistoupit ke změně nabídkového rozpočtu, avšak pouze ve fázi, kdy to zákon umožňuje. Žádost dle § 46 ZZVZ je právem zadavatele, nikoliv účastníka, a ve chvíli, kdy zadavatel žádá účastníka o zdůvodnění MNNC, je již pro opravu rozpočtu pozdě, neboť ho v té chvíli usvědčuje z faktu, že jeho nabídková cena byla mimořádně nízká. Kdyby v této chvíli účastník měl právo změnit nabídkovou cenu, potom by institut MNNC v podstatě postrádal smysl, a zadavatel by s účastníkem jen vedl korespondenci o vzájemné iteraci položek. Dodavatelé by i v době účinnosti ZZVZ měli nabídky připravovat velmi pečlivě a neměli by spoléhat na právo zadavatele podle § 46.