Text se zabývá možností doplnění jistoty na základě výzvy podle § 46 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (ZZVZ, někdy též NZVZ), ve znění pozdějších předpisů. Text byl vypracován pro server www.nzvz.cz, který se věnuje jednotlivým aspektům zadávání veřejných zakázek.
S příchodem nové právní úpravy zadávání veřejných zakázek a v ní nově obsaženém principu přiměřenosti vyvstává otázka, zda lze doplnit jistotu dodatečně postupem dle ust. § 46 odst. 1 ZZVZ. Tato problematika nebyla v odborných periodicích příliš diskutována, nicméně dosud prezentované pohledy lze shrnout do dvou protichůdných závěrů; dle jednoho lze jistotu dodatečně doplnit, neboť takový postup lze subsumovat pod ust. § 46 odst. 1. a 2. a ZZVZ a vykládat jej jako doplnění dokladu. Druhý závěr, k němuž se přikláníme a níže jej odůvodňujeme, pokládá složení jistoty (v případě že je zadavatelem vyžadována) za povinnost, jejíž nesplnění musí vést k vyloučení účastníka ze zadávacího řízení.
Institut jistoty je v ZZVZ upraven v ust. § 41, přičemž možnost zadavatele požadovat po účastnících poskytnutí jistoty je vázána na stanovení zadávací lhůty v řízení. V případě, kdy účastník zadávacího řízení neprokáže složení požadované jistoty nebo nezajistí jistotu po celou dobu zadávací lhůty, zadavatel jej vyloučí. Jistotu je účastník zadávacího řízení povinen poskytnout ve lhůtě pro podání nabídek. V ust. § 41 odst. 3 ZZVZ jsou vymezeny jednotlivé způsoby jejího složení. Lze ji poskytnout 1) složením peněžní částky na účet zadavatele, 2) bankovní zárukou ve prospěch zadavatele, nebo 3) pojištěním záruky ve prospěch zadavatele.
Dle našeho názoru by možnost doplnit jistotu podle ust. § 46 ZZVZ neměla být možná. Předně je třeba poukázat na textaci ust. § 46 ZZVZ, kde je zřejmý úmysl zákonodárce rozlišit mezi podmínkami které k vyloučení účastníka vést mohou, a těmi, které k němu vedou vždy. Tak jsou ust. § 48 odst. 1., 2. a 4. uvozeny „zadavatel může vyloučit“, zatímco odst. 3 je uvozen „zadavatel vyloučí“ (pozn.: § 48 odst. 3 „Zadavatel vyloučí účastníka zadávacího řízení, který neprokázal složení požadované jistoty nebo nezajistil jistotu po celou dobu trvání zadávací lhůty“). Pokud by bylo možné jistotu doplňovat na základě § 46, potom by § 48 odst. 3 postrádal logický smysl i přes argumenty typu, že jistota je přeci důležitá především před podpisem smlouvy s nejvhodnějším účastníkem.
Kromě výše uvedené rozdílné dikce jednotlivých ustanovení lze navíc dovodit, že v případě, kdy by bylo možné jistotu doplňovat ve smyslu ust. § 46 ZZVZ, by takový výklad vedl k oslabení institutu jistoty a znevýhodnění pozice zadavatele. Ze strany účastníků by mohlo docházet k „dodatečnému doplňování jistot“. Účastník by tak záměrně do nabídky jistotu nesložil s tím, že by předpokládal, že jej zadavatel v případě zjištění, že je nabídka příznivá, vyzve k jejímu doplnění na základě výzvy dle ust. § 46 ZZVZ. Je zřejmé, že takový výklad je však zcela proti smyslu a účelu institutu jistoty, která má zadavateli zajistit, že vybraný dodavatel má zájem soutěžené plnění dodat a rovněž vytvořit tlak na plnění povinností účastníků zadávacího řízení.
Dle našeho názoru tak lze připustit doplnění jistoty pouze ve formálním smyslu, kdy jistota, např. ve formě bankovní záruky, byla platná po celou dobu trvání zadávací lhůty a účastník v nabídce pouze nepředložil doklad k bankovní záruce vystavený bankou či finanční institucí dle požadavků zadávací dokumentace. Předloží-li účastník takový doklad, z nějž bude prokazatelné, že měl jistotu vázanou po celou dobu zadávací lhůty, lze takový postup podle našeho názoru považovat za doplnění dokladu ve smyslu ust. § 46 ZZVZ. V takovém případě se totiž nejedná o doplnění jistoty jako takové, ale pouze dokladu prokazujícího její poskytnutí. Umožnění jeho doplnění tak považujeme za možné jako projevení zásady přiměřenosti vůči účastníkům zadávacího řízení.
Podle našeho názoru by však ve všech ostatních případech tolerance dodatečného doplňování jistot vedla k oslabení postavení zadavatelů, otevřela by prostor ke snížení právní jistoty a v konečném důsledku by tak vedla k snížení účinnosti hospodářské soutěže.
