Publikováno: 22.8.2017
- Ostrý režim
Autor: Mgr. Veronika Svobodová
Od 1. 7. 2017 byl spuštěn tzv. „ostrý režim“ zákona č. 340/2015 Sb., o zvláštních podmínkách účinnosti některých smluv, uveřejňování těchto smluv a o registru smluv, v aktuálním znění (dále také zákon). Ačkoliv je zákon účinný již od minulého léta, největší pozornosti se mu dostává až nyní, a to zejména díky ustanovením § 6 a 7, která nabyla účinnosti až k 1. 7. 2017 a díky kterým povinnost zveřejňovat smlouvy nad 50 tis. Kč bez DPH začala většina povinných subjektů řešit až nyní.
Tato ustanovení řeší sankční následky neuveřejnění smluv. Dle zákona nyní nabývají smlouvy, které podléhají zveřejnění v registru smluv, účinnosti až zveřejněním. Pokud nebude smlouva uveřejněna ani v dodatečné lhůtě, platí, že bude zrušena od počátku. I když žádné další sankce zákon nestanovuje, způsobují tyto důsledky nezveřejnění smluv vlnu negativní kritiky ponejvíce mezi subjekty, které jsou povinny se zákonem řídit. Zákon obsahuje mnoho výjimek z uveřejňovací povinnosti, které je nutno vykládat i ve spojení s dalšími zákony, zejména pak s předpisy upravujícími svobodný přístup k informacím a ochranu osobních údajů. Přestože se zákon může na první pohled jevit jako poměrně jednoduchý nástroj zabraňující netransparentnímu jednání při nakládání s veřejnými financemi, vyvstávají se zavedeným „ostrým režimem“ mnohé nedořešené otázky z praxe. Povinné subjekty jsou tak zatíženy novou administrativní povinností, jejíž realizace v praxi není v mnoha ohledech zcela vyjasněna, což narušuje právní jistotu a nepřispívá ke kladnému přijetí daného zákona jeho adresáty.
- Neurčité pojmy
Jedním z problematických aspektů se jeví neurčité pojmy, které zákonodárce použil. Ustanovení § 3 odst. 2 stanovuje výjimky z uveřejňovací povinnosti a obsahuje celou řadu neurčitých pojmů, které nejsou dále v zákoně definovány. Například podle ustanovení § 3 odst. 2 písm. b) povinnost uveřejnit prostřednictvím registru smluv se nevztahuje na technickou předlohu, návod, výkres, projektovou dokumentaci, model, způsob výpočtu jednotkových cen, vzor a výpočet.
2.1 Pojem „projektová dokumentace“
Pojem „projektová dokumentace“ je sice blíže specifikován ve vyhlášce Ministerstva pro místní rozvoj č. 499/2016 Sb., o dokumentaci staveb, použije se však pouze pro projektové dokumentace staveb, a nikoliv pro projektové dokumentace výrobních linek, motorů a jiných strojů. Obdobný problém se týká použitého pojmu „způsob výpočtu jednotkových cen“ uvedeného ve výše citovaném ustanovení. Zákon č. 235/2004 Sb., o dani z přidané hodnoty, v aktuální znění, definuje pojem jednotkové ceny v ustanovení § 4 odst. 1 písm. b): „Pro účely tohoto zákona se rozumí […] jednotkovou cenou cena za jednotku množství zboží nebo cena za službu“. Způsobem výpočtu jednotkových cen je nejspíše myšlen rozpočet či jiný postup, na základě kterého dodavatel dospěl k celkové ceně za produkty či za službu. V případě stavebního rozpočtu se však jedná o soupis prací, anebo o výkaz výměr tak, jak tyto pojmy rozlišuje vyhláška č. 169/2016 Sb., o stanovení rozsahu dokumentace veřejné zakázky na stavební práce a soupisu stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr provádějící ustanovení § 92 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek? Ačkoliv se daný příklad může jevit jako slovíčkaření, jelikož se v praxi zadávání veřejných zakázek nerozlišuje dokument označený jako výkaz výměr a dokument označený jako soupis prací, neboť se většinou pracuje s jedním souhrnným dokumentem, měl by být zákonodárce přesný. Zvlášť, když ve vyhlášce k zákonu o veřejných zakázkách, která s registrem smluv úzce souvisí, zákonodárce detailně rozlišuje a popisuje oba pojmy a v zákoně o registru smluv je označí jiným, neurčitým pojmem.
Pokud tedy budeme vycházet z praxe a budeme předpokládat, že „způsob výpočtu jednotkových cen“ je jeden dokument spojující soupis prací a výkaz výměr, vyvstává nová otázka ohledně určení, o jaký rozpočet se jedná. Jde o rozpočet, kterým byla stanovena předpokládaná hodnota u veřejné zakázky a který bývá taktéž přílohou smlouvy, anebo pouze o rozpočet naceněný zhotovitelem? Jelikož smyslem zákona o registru smluv je zveřejnění ceny, případně hodnoty plnění, domnívám se, že uvedená výjimka měla směřovat primárně k naceněnému rozpočtu dodavatele, který bývá přílohou smlouvy. Tzv. „slepý“ rozpočet, který byl dodavateli předlohou k doplnění cen a který občas bývá přílohou smlouvy (například jako součást zadávacích podmínek), ovšem též stanovuje způsob výpočtu jednotkových cen. Stanovuje jednotku a množství, kterým se daná jednotková cena násobí. Jedná se tudíž o způsob, pomocí něhož je možné zjistit jednotkovou cenu. V případech, kdy není zřejmé, zda se uveřejňovací výjimka uplatní, doporučuji využít přísnější variantu a dokument raději uveřejnit. U rozpočtů však upozorňuji na dodržení povoleného, otevřeného a strojově čitelného formátu, jimž například dokument typu „.xlsx“ (běžná excelovská tabulka) není.
- Metodiky Ministerstva vnitra České republiky
Při hledání odpovědí na nejasnosti ohledně registru smluv můžeme postupovat dle metodik Ministerstva vnitra České republiky, které však nemají závazný charakter a nelze je využívat jako pramen práva. Ministerstvo k nim uvádí: „Počítáme s tím, že se jedná o živý dokument (Metodika MV ČR), který bude měněn na základě nových zkušeností spojených zejména s realizací povinností a oprávnění po nabytí účinností zákona. […] V neposlední řadě Vás musíme upozornit, že tato metodika není autoritativním a závazným výkladem zákona, ten může poskytnout pouze soud.“[1]
Metodiky nám tedy mohou posloužit jako vhodný návod, není však možné je brát za závazný výklad k zákonu.
V současné době[2] existují dvě aktuálně platné metodiky:
- Metodický návod k aplikaci zákona o registru smluv, jež slouží k základní orientaci v problematice a přináší základní odpovědi na často kladené dotazy ve verzi 1.4 ze dne 9. června 2017) a
- Metodický návod k aplikaci zákona o registru smluv (soukromoprávní část) ve verzi ze dne 30. června 2017.
Další problém zákona i výše zmíněných metodik je otázka týkající se ustanovení § 2 odst. 1 písm. f) a to uveřejňovací povinnosti pro dobrovolné svazky obcí. Ve výčtu povinných subjektů zákon uvádí krom obcí i dobrovolné svazky obcí. Výjimka z uveřejňovací povinnosti je stanovena pro obce I. a II., avšak již nijak neřeší postavení dobrovolných svazků obcí složených z obcí I. a II. Bohužel ani metodiky se neshodují ve výkladu ohledně zveřejňování smluv, jejichž jednou ze stran je dobrovolný svazek obcí. Metodika z 9. června 2017 doporučuje, aby v registru smluv uveřejňovaly smlouvy všechny dobrovolné svazky obcí bez ohledu na to, zda jsou jejich členové obce s rozšířenou působností, či nikoliv. Naproti tomu metodika tvořena formou otázek a odpovědí z 30. června 2017 uvádí, že dobrovolné svazky obcí, jejichž členové jsou obce I. a II., nemusí zveřejňovat smlouvy v registru smluv. Dle metodiky z 30. června 2017 taktéž postačí, pokud ve svazku budou mít I. a II. obce většinovou účast. Metodika dále uvádí, že na tyto svazky se uplatní výjimka z uveřejňovací povinnosti a smlouvy, které uzavírají, nemusí být zveřejněny v registru smluv bez ohledu na to, kdo je jejich druhou smluvní stranou. Domnívám se, že ke správnému závěru dospěla první ze zmiňovaných metodik. Metodika z 9. června 2017 pro podporu svého doporučení uvádí, že pokud by se měla uplatnit pro některé svazky výjimka, byla by upravena obdobně, jako je tomu v pozměňovacím návrhu k zákonu, který je nyní veden jako sněmovní tisk 699: Navrhuje se následující znění § 3 odst. 2 písm. p): „Povinnost uveřejnit prostřednictvím registru smluv se nevztahuje na […] smlouvu, jejíž alespoň jednou smluvní stranou je dobrovolný svazek obcí, jehož členem není obec s rozšířenou působností,“[3]
Bohužel tato novela zůstala ve stavu projednávání a v účinnosti ji předběhla novela, zveřejněna ve sbírce zákonů dne 18. 8. 2017, č. 249/2017 Sb. zákon, kterým se mění zákon č. 340/2015 Sb., o zvláštních podmínkách účinnosti některých smluv, uveřejňování těchto smluv a o registru smluv (zákon o registru smluv), ve znění zákona č. 298/2016 Sb., v níž naneštěstí obdobné ustanovení k výše citovanému nenalezneme. Právní úprava u dobrovolných svazků obcí zůstane stejná i po novele, žádná výjimka se na ně nevztahuje, a proto je vhodné se řídit doporučení metodiky z 9. června a nevztahovat výjimku uvedenou v ustanovení § 3 odst. 2 písm. l) zákona na dobrovolné svazky obcí.
- Smlouvy na opakující se plnění
Zákon o registru smluv se dostatečně nevypořádal s problematikou smluv na opakující se plnění. Zákon nikde neuvádí, jak má povinný subjekt spočítat hodnotu plnění u těchto smluv, resp. za jaké období. Za rok, za 12 po sobě jdoucích kalendářních měsíců, anebo za pět let?
Při určení, zda smlouva podléhá uveřejňovací povinnosti dle zákona o registru smluv, je nutné rozlišovat mezi cenou sjednanou ve smlouvě a hodnotou plnění. Cena ve smlouvě může být sjednaná pouze jako jednotková cena bez vymezení objemu služeb či zboží, které má být odebráno. V takovém případě se bude lišit cena sjednaná ve smlouvě a hodnota plnění. Například u smlouvy uzavřené na dva roky na dodávku kancelářských papírů, v níž je cena stanovena 1000 Kč/1000 ks a není dán maximální cenový strop, není pro uveřejnění rozhodující cena 1000 Kč, ale je nutné zjistit celkovou hodnotu plnění.
K problematice smluv na opakující se plnění, sjednaných na dobu určitou, Metodika verze 1.4 z 9. června 2017 uvádí: „U smluv na dobu určitou s opakujícím se plněním se hodnota předmětu smlouvy vypočítá jako součet všech plnění, potažmo hodnoty plnění, za dobu, na kterou je smlouva uzavřena
Hodnota plnění bude dána jako odhad ceny součtu všech objednávek za dobu trvání smlouvy. Způsob, jakým provést odhad, již metodika nestanovuje. V případě pochybností je samozřejmě vždy vhodnější smlouvu uveřejnit. Doporučuji zpracovat jednoduchý odhad ceny po dobu trvání smlouvy. Postačí obyčejná tabulka, při jejíž tvorbě lze vycházet z objemu odebraného zboží či služeb, který byl poptáván objednatelem v minulosti.
Ve výše uvedeném příkladu se jedná o rámcovou smlouvu. Dle metodiky ze dne 30. 6. 2017 není potřeba zveřejňovat jednotlivé objednávky u rámcové smlouvy, která je natolik konkrétní, že sama o sobě zakládá právní titul plnění a je podle ní plněno. U takovéto rámcové smlouvy je však potřeba uveřejnit samotnou rámcovou smlouvu. V případě uvedeném výše je smlouva natolik konkrétní, že je možné podle ní plnit – jsou stanovené obchodní podmínky i cena. Dle metodiky tedy není nutné zveřejňovat jednotlivé objednávky. Takovýto výklad však odporuje smyslu a účelu zákona o registru smluv. V případě uzavření smlouvy na právní poradenství na dva roky, přičemž smlouva bude ohledně ceny obsahovat pouze ujednání jednotkové ceny, tj. např. 1500 Kč/hodinu, u níž je předpokládaný odběr služeb za více než 50 000 Kč bez DPH, bude zveřejněna pouze smlouva, a nikoliv již jednotlivé objednávky. V praxi se tedy veřejnost z registru smluv nedozví, kolik skutečně za dané služby objednatel zaplatil. Velkým otazníkem ohledně platnosti smlouvy zůstává situace, kdy povinné subjekty nezveřejní objednávky ani samotnou výše popsanou smlouvu, ale reálně za dobu plnění smlouvy dojde k odběru služeb za více než 50 000 Kč bez DPH. Zda budou tyto smlouvy považovány za neplatné, a jak si v takových případech budou smluvní strany „vracet“ plnění, které bylo poskytnuto bez právního důvodu, můžeme vzhledem k chybějící judikatuře zatím pouze odhadovat.
V právní úpravě registru smluv chybí povinnost zveřejnit konečnou zaplacenou cenu. Ta je dána zákonem č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ustanovením § 219, které stanoví povinnost pro zadavatele uveřejnit tzv. „skutečně uhrazenou cenu“, tedy fakticky součet všech zaplacených faktur dle smlouvy dodavateli po celou dobu plnění. Pokud se zadavatel rozhodne a smlouvu uveřejní v registru smluv, již pro něj neplatí povinnost uveřejnit smlouvu na profilu zadavatele dle zákona o zadávání veřejných zakázek. Výjimka se vztahuje i na zveřejnění skutečně uhrazené ceny. Zadavatel, který tak uveřejní smlouvu v registru smluv, již nemusí zveřejnit na profilu zadavatele ani smlouvu ani skutečně uhrazenou cenu. Zákon o registru smluv žádnou povinnost zveřejnit skutečně uhrazenou cenu nezná. Zadavatelé se tak vyhnou povinnosti zveřejňovat celkovou uhrazenou cenu dodavateli za dobu plnění smlouvy.
Pro určení hodnoty plnění u smluv na opakující se plnění, sjednaných na dobu neurčitou Metodika Ministerstva vnitra ČR stroze odkazuje na zákon o oceňování majetku a uvádí, že u takovýchto smluv by bylo možné vycházet analogicky ze zákona č. 151/1997 Sb., a hodnotu plnění spočítat jako součet plnění za pět let.
„U smluv s opakujícím se plněním uzavřených na dobu neurčitou je možné hodnotu předmětu plnění určit na základě použití analogie zákona č. 151/1997 Sb., o oceňování majetku a o změně některých zákonů (zákon o oceňování majetku), ve znění pozdějších předpisů, kdy cílovou hodnotou by měl být součet plnění za dobu pěti let.“
Bude potřeba provést odhad poptávaného zboží či služeb a zjistit předpokládanou zaplacenou cenu za pět let trvání závazku. Právě oněch pět let vzbuzuje u mnohých povinných subjektů obavy. Například školní jídelna (daná škola je příspěvková organizace kraje) by měla zvážit zveřejnění obyčejných smluv na dodávku jednotlivých potravin. Pokud by uzavřela smlouvu na dobu neurčitou na dodávku mléka s určením ceny 20 Kč/1 l a každý měsíc telefonicky objednávala víc jak 50 litrů, pak při této ceně a daném odběru přesáhne celková cena za pět let 50 000 Kč bez DPH a taková smlouva tudíž měla být zveřejněna v registru smluv.
- Závěr
I takové absurdní závěry občas přináší zákon o registru smluv, a proto je vcelku pochopitelné rozhořčení zvlášť malých a menších povinných subjektů (příspěvkové organizace kraje nebo základních uměleckých škol, školní jídelny a jiné příspěvkové organizace kraje nebo tzv. dvojkových a trojkových obcí) nad další administrativní zátěží, kterou nyní musí řešit. Jaký osud reálně postihne smlouvy v případě jejich neuveřejnění, uvidíme až s nadcházející praxí, nejdříve však v říjnu, kdy uplynou první tři měsíce od účinnosti zákona.
[1] Metodický návod k aplikaci zákona o registru smluv, jež slouží k základní orientaci v problematice a přináší základní odpovědi na často kladené dotazy, verze 1.4 z 9. června 2017
[2] Článek je publikován ke dni 22. srpna 2017
